Cuantificación y estimación de los efectos restrictivos de un intercambio de información

Mediante cuatro sentencias¹ de 3 de noviembre de 2025, la Audiencia Nacional ha anulado la resolución de la CNMC de 10 de abril de 2019 en el expediente S/DC/67/17 Tabacos (‘la Resolución’). A través de esta resolución la CNMC sancionó a las tres principales empresas tabaqueras (Altadis, Philip Morris y JTI) y al principal distribuidor mayorista (Logista) por un intercambio de información calificado como restrictivo por sus efectos entre los años 2008 y 2017.

Estas cuatro sentencias son relevantes porque resuelven uno de los primeros casos que la CNMC había optado por sancionar como restrictivo por sus efectos.

La CNMC ha sancionado la mayor parte de los intercambios de información por su objeto restrictivo. Para ello, la autoridad ha recurrido al análisis de los rasgos principales del intercambio interpretados en su contexto económico, llegando a la conclusión de que dichos intercambios no tendrían otra finalidad más que la de servir a un propósito restrictivo. Ese análisis, eminentemente cualitativo, ha permitido calificar a la información intercambiada como “estratégica”, pero la autoridad no ha contrastado su impacto en el mercado mediante una prueba empírica de efectos.

El recurso frecuente a la vía del objeto restrictivo para sancionar cierto tipo de prácticas, como los intercambios de información, impide que exista un cuerpo de decisiones que permita entender bien los mecanismos a través de los cuales las prácticas sancionadas por su objeto producen efectos restrictivos en el mercado.

En este sentido, las sentencias permiten abordar tres importantes cuestiones, con un marcado carácter económico, sobre los efectos restrictivos de los intercambios de información y su tratamiento por el Derecho de la competencia:

• Por qué para pronunciarse sobre la existencia de efectos es imprescindible partir de una teoría del daño que, atendiendo al concreto contexto económico y regulatorio, plantee cómo el intercambio ha podido afectar al funcionamiento del mercado de forma plausible.
• Partiendo de esa teoría plausible, cómo debe realizarse la cuantificación de los efectos mediante la interpretación de la evidencia disponible.
• Y por último, cuáles son los rasgos de un intercambio de información verdaderamente útiles para poder pronunciarse sobre la probabilidad de que éste haya podido tener un efecto sobre el mercado.

Antes de entrar en cada uno de estos tres puntos, resulta apropiado proporcionar unas pinceladas sobre el mercado y la práctica controvertida.

El mercado y la práctica controvertida

En el mercado de las labores del tabaco se distinguen tres actividades: la fabricación, la distribución mayorista o logística y la dispensación minorista. Dentro de las distintas labores comercializadas, los cigarrillos son el producto más importante y en el que se produce la práctica controvertida.

En el nivel de la fabricación se observa un mercado concentrado en el que los cuatro principales fabricantes (los tres sancionados más BAT) tenían durante el periodo considerado una cuota de mercado que superaba el 95%,² situándose la de los tres fabricantes sancionados por encima del 85%. La concentración es aun mayor en la distribución mayorista, donde Logista contaba con una cuota por encima del 99%.

Por su parte, la dispensación minorista se realiza a través del monopolio público de la red de expendedurías o estancos, sometida, entre otras, a la obligación de dispensación de todas las labores del tabaco en condiciones de neutralidad.

Los fabricantes deciden el precio de venta de sus productos, que se hace efectivo tras su publicación en el BOE, teniendo en cuenta que una parte importante (hasta el 80%) del precio final lo forman los impuestos especiales. La carga impositiva aumentó durante el periodo sancionado coincidiendo con la crisis económica iniciada en 2008. El precio de las labores, una vez publicado en el BOE, es fijo en toda la red minorista, ya que la remuneración de la red consiste en un porcentaje fijo del precio final de venta al público, no pudiéndose conceder descuento alguno. Existe un segundo canal minorista, formado por las máquinas expendedoras, que son suministradas en exclusiva por los estancos.

El consumo de tabaco es relativamente inelástico al precio, aunque una parte de los fumadores sí son más sensibles al precio y a sus preferencias de marca a la hora de decidir qué referencia comprar. Asimismo, durante la crisis se observó cómo el consumo se redujo y aumentó el consumo de otras labores de tabaco, especialmente de la picadura de liar, como producto sustitutivo.

Los cuatro fabricantes compiten por el gasto de los fumadores mediante el posicionamiento de sus marcas y referencias, más de 200 en total, en un espacio de precios de algo más de un euro, que separa a las referencias más baratas de las más caras, distinguiéndose hasta 4 segmentos, desde el segmento inferior, que concentra el mayor número de referencias a un precio muy cercano al mínimo permitido por los impuestos especiales, pasando por los segmentos bajo y medio, y terminando en el extremo superior por el segmento premium, en el que se sitúan las referencias con mayor reconocimiento de marca.

Además del posicionamiento en precio, los fabricantes compiten mediante el lanzamiento de nuevas referencias y a través de campañas y promociones que solo pueden realizarse en el interior de los estancos y que deben ser previamente comunicadas al Comisionado del Mercado de Tabacos (CMT).

El intercambio de información sancionado consistía en la puesta a disposición de los tres fabricantes por parte de Logista de los datos de sus ventas a la red de estancos, o datos sell-in, en términos diarios por provincia y de todas las referencias de cigarrillos distribuidas por Logista, tanto las propias de cada fabricante, como las del resto de fabricantes suscritos a este servicio.

El CMT también proporciona información al público sobre las ventas provinciales a los estancos, datos sell-in, pero con decalaje y periodicidad mensual y con menos detalle en cuanto a las referencias incluidas.

Además, Logista ofrecía a cambio de contraprestación económica y como parte de sus servicios complementarios a los fabricantes, los denominados datos sell-out, referidos a las ventas diarias de los estancos al consumidor final. Estos datos se elaboraban por la propia Logista a partir de la información obtenida de un panel de estancos. Es decir, se trata de una información de pago sobre las ventas al consumidor, similar a la que se ofrece en otros mercados de gran consumo por servicios más conocidos como Nielsen.

El intercambio de datos sell-in sancionado se venía produciendo desde 1999, pero la Resolución solo lo considera restrictivo desde 2008. Según la autoridad, las condiciones de demanda cambiaron con la crisis, deprimiendo el consumo, lo que habría conducido a que esa información fuese, a partir de ese momento, más relevante para el funcionamiento de la competencia.

El cuarto fabricante más importante, BAT, había decidió voluntariamente dejar de recibir la información sell-in de sus competidores desde el año 2013, no estando tampoco sus datos a disposición del resto desde dicho momento. Consecuentemente, su participación en el intercambio sancionado se consideró prescrita.

Logista proporcionaba los datos sell-in también en relación con otras labores de tabaco distintas a los cigarrillos, como la picadura de liar, pero la Resolución no consideró que el intercambio de información sell-in en ese mercado hubiera tenido efectos restrictivos.

La importancia de partir de una teoría del daño plausible

No cabe duda de que los intercambios de información pueden ser perjudiciales para la competencia, dando lugar a un resultado para el mercado peor al que se observaría en ausencia del intercambio. Como explica la Comisión Europea, el principal riesgo de los intercambios de información es que permiten resolver uno de los principales problemas a los que se enfrentan los acuerdos colusorios. En concreto, permiten a los participantes en dichos acuerdos poner en marcha, vigilar o sostener el cumplimiento de los mismos.³

Ello hace que determinados tipos de intercambios, por ejemplo, aquellos sobre las intenciones futuras de precios o cantidades se consideren, por lo general, como restrictivos por su objeto y se sancionen como cárteles.⁴

Pero, como también explica la Comisión Europea, los intercambios de información son un fenómeno presente en muchos mercados y pueden generar distintos efectivos positivos.⁵ Las empresas buscan y adquieren información habitualmente para tomar sus decisiones. De hecho, en este caso, la propia Logista ponía a disposición de las empresas tabaqueras la información sell-out, sobre las ventas diarias de los estancos a los consumidores, no siendo cuestionada por la Resolución su finalidad ni efectos.

En todo caso, como ocurre con cualquier otra conducta, la afectación o restricción a la competencia no tiene lugar en el vacío, siendo necesario analizar cada práctica en su contexto económico y jurídico. Es en ese contexto, conociendo cómo se compite en el mercado, en el que se debe plantear y, en su caso, contrastar empíricamente la hipótesis de cómo el intercambio ha podido o puede modificar el resultado del mercado, por ejemplo, subir los precios, reducir la oferta o degradar la calidad.⁶

Se trata, en esencia, de comenzar planteando una hipótesis plausible sobre cómo el intercambio de información ha alterado el concreto funcionamiento del mercado en relación con aquella situación en la que no se hubiera producido. Es decir, la hipótesis o teoría del daño plausible debe nacer de un análisis contrafactual, eminentemente cualitativo, que tenga en cuenta las características del intercambio en su contexto económico. Este análisis, aunque sea cualitativo y en términos de plausibilidad, es el primer paso para poder definir la relación causa efecto entre la práctica y el efecto.

Volviendo al caso, la Resolución planteaba una teoría de afectación a la competencia que, como concluye la Sentencia,⁷ no es compatible con el funcionamiento del mercado. Según la Resolución los datos de sell-in habrían permitido a las tres empresas tabaqueras identificar perfectamente el resultado en el mercado de las decisiones de precios y conocer también el éxito de sus acciones comerciales, como el lanzamiento de nuevas referencias o de las campañas publicitarias. Ese conocimiento perfecto les permitiría contrarrestar cualquier acción competitiva de sus competidores y anularla inmediatamente, lo que haría, en última instancia y en opinión de la Resolución, que los incentivos por competir desaparecieran, dando lugar a una serie de efectos restrictivos (que luego se analizan).

Así lo explica la Sentencia⁸ en su Fundamento de Derecho Segundo al describir la posición de la Resolución:

Sin embargo, en su Fundamento Octavo, la Sentencia explica cómo la información de sell-in no habría sido útil para la toma de decisiones estratégicas de los fabricantes y, por tanto, no habría podido tener la afectación sobre la competencia que planteaba la Resolución.

La Sentencia explica que, tal y como habían acreditado los informes periciales aportados por los fabricantes, éstos compiten a través de tres decisiones estratégicas: movimientos en los precios de las referencias, el lanzamiento de nuevas referencias y las campañas promocionales temporales en el interior de los estancos.

El análisis en detalle (en su contexto regulatorio y económico) de esas decisiones permite comprobar que para ninguna de ellas los datos de sell-in eran relevantes. Primero, porque, por muy desagregados que fueran los datos, éstos se referían a ventas provinciales de Logista a los estancos y como reconoce la Sentencia:⁹

Y segundo, porque la valoración del lanzamiento de nuevos productos o de nuevas campañas promocionales, como explica la Sentencia,¹⁰ se realiza en el medio plazo, por lo que los datos de sell-in provinciales no ofrecían ninguna información útil de modo que hubiera permitido cortar de raíz los incentivos de los fabricantes para continuar con dichas actividades.

En suma, la Sentencia¹¹ concluye que, pese a que la naturaleza de la información intercambiada pudiera, a priori, cumplir la mayoría de los rasgos para ser considerada como “estratégica”, en realidad ésta no era capaz de afectar al modo en el que los fabricantes compiten.

Resulta evidente que si la Resolución, a la hora de plantear su teoría del daño, hubiera realizado correctamente el análisis contrafactual sobre el modo concreto en que la información de sell-in podía impactar en la forma de competir, habría llegado a la conclusión de que ésta no tendría la capacidad para producir efectos restrictivos.¹² Llegando a esa conclusión cualquier efecto supuestamente observado en el mercado no podría ser atribuido al intercambio de datos sell-in.

Este caso muestra que el análisis de la aptitud de un intercambio de información para producir efectos restrictivos no pasa solo por analizar la naturaleza de la información intercambiada, como si se tratase de una lista de comprobación automática que permita etiquetar a la información como “estratégica”, sino que lo verdaderamente importante es el análisis de esa información en su contexto económico y, especialmente, el análisis de cómo esa información altera el modo de competir en el mercado.

Pero además de partir de una teoría de afectación a la competencia mal planteada, la Resolución, como se analiza en el siguiente epígrafe, no interpreta correctamente los efectos supuestamente identificados.

La importancia de interpretar objetivamente la evidencia empírica

El siguiente paso en la prueba de efectos restrictivos¹³ supone llevar el análisis contrafactual a un nivel superior, eminentemente cuantitativo, empleando la evidencia económica para contrastar cómo el intercambio de información ha llevado a que en el mercado se observen una serie de resultados que no se habrían producido en ausencia del intercambio.¹⁴ Para ello, existen diversas técnicas, generalmente de índole estadístico, que permiten realizar un análisis informado de causalidad y que pasan por lo general por comparar la situación del mercado afectado por la práctica restrictiva con otra u otras en las que no se habría producido dicha práctica.

En este caso resulta crucial tener en cuenta que la Resolución había planteado que el intercambio de información sell-in solo habría producido efectos desde 2008, pero no antes, a pesar de que éste se venía produciendo desde, al menos, 1998. La razón esgrimida consistía en que a partir de ese momento, coincidiendo con la crisis, las condiciones de demanda cambiaron y debería haberse observado una mayor competencia, especialmente, vía precios entre los fabricantes.

Bajo este planteamiento, la Resolución considera acreditados tres tipos de efectos observables a partir de 2008 a través de los que se habrían puesto de manifiesto el efecto restrictivo del intercambio de información sell-in en el mercado:¹⁵

• Por un lado, considera acreditada una estabilidad anormal de las cuotas de mercado, que no se correspondería con lo esperable. En concreto, plantea que debería haberse visto cómo los fabricantes con una mayor proporción de referencias baratas hubieran ganado cuota de mercado.
• Asimismo, considera que los fabricantes no compitieron lo suficiente vía precios, dando lugar a precios superiores y produciéndose un paralelismo de precios, que no sería lógico, máxime coincidiendo con los incrementos de impuestos que se produjeron durante la crisis. Plantea asimismo que, dados los incentivos que el desplome de la demanda habría producido, habría sido esperable observar una mayor caída en los precios de las referencias líderes.
• Y, por último, considera acreditado que los fabricantes habrían reducido la competencia a través de acciones comerciales, disminuyendo el lanzamiento de nuevos productos y el número campañas promocionales.

Un problema al que se suele enfrentar el análisis contrafactual es, precisamente, la identificación o recreación del escenario no afectado por la práctica controvertida. Sin embargo, dadas las particularidades de este caso, tal y como explica la Sentencia, la Resolución disponía de tres alternativas de escenarios, en las que el intercambio sell-in no habría producido efectos, y en las que resultaba obvio apoyarse para haber planteado el análisis contrafactual empírico.

El primer y más evidente escenario para usar como referencia contrafactual era el del comportamiento del mercado antes de 2008, es decir, antes de que se hubieran empezado a observar los efectos restrictivos. El segundo es el que proporcionaba el comportamiento de otro mercado cercano, el de picadura de liar, en el también se produjo el intercambio de datos sell-in durante todo el periodo analizado. Y por último, la Resolución tenía a su disposición el análisis del comportamiento del cuarto fabricante que había decidido voluntariamente dejar de recibir y, por tanto, dejar de usar la información sell-in.

Cualquiera de esos tres escenarios habría ofrecido información muy útil sobre el desempeño del mercado en ausencia de los efectos restrictivos. El hecho de que esos tres escenarios no sean idénticos a las condiciones del mercado afectado no son necesariamente un impedimento para emplearlos como referencias, puesto que existen distintos mecanismos analíticos que permitirían tener en cuenta las posibles diferencias.

La Sentencia reprocha a la Resolución descartar estos tres escenarios contrafactuales, lo que le lleva a titular su Fundamento de Derecho Noveno como “Ausencia de un análisis contrafactual en la resolución recurrida” y a explicar en el mismo la validez de las tres referencias, máxime en este caso en el que, como explica la Sentencia:¹⁶

La Sentencia concluye,¹⁷ en definitiva, que en ausencia de un adecuado análisis contrafactual, la Resolución

Pero, la Resolución, además de desechar la validez de los tres escenarios contrafactuales, realiza una interpretación de los datos presentados que, como describe la Sentencia, tampoco se compadece con la propia evidencia presentada.

Comenzando con el primero de los tres efectos identificados, la Sentencia expone cómo el análisis de las cuotas de mercado ofrecido por la Resolución como supuesta evidencia de un inmovilismo o mantenimiento del statu quo no se puede leer de esa manera. La Sentencia explica que¹⁸ la información de cuotas de mercado presentada por la Resolución muestra, por el contrario, la caída continuada de la cuota del que había sido el líder histórico del mercado, lo que difícilmente se podría asimilar con una estabilidad anormal de cuotas.

En relación con el segundo de los efectos, acerca del comportamiento anormal de los precios, explica la Sentencia¹⁹ que el supuesto paralelismo observado era un fenómeno observado antes de 2008 y totalmente razonable a la luz de las condiciones oligopolísticas del mercado.

El último de los efectos identificado por la Resolución, la disminución de las acciones comerciales, tampoco se compadecía con la evidencia disponible y, tal y como reprocha la Sentencia,²⁰ la Resolución no aportó ejemplo alguno de esa supuesta pérdida en la intensidad competitiva comercial, mientras que los datos disponibles en cuanto al número de campañas, lanzamientos e inversión publicitaria evidenciaban lo contrario.

En definitiva, el análisis de la propia evidencia propuesta por la Resolución no permitía concluir que el mercado exhibiese un comportamiento anómalo. Los rasgos apuntados por la Resolución como eventualmente restrictivos tendrían una explicación bajo el normal funcionamiento del mercado, muy condicionado por la regulación, la estructura oligopolística y el modo de competir de los fabricantes.

La utilidad de los rasgos del intercambio de información para inferir conclusiones sobre sus posibles efectos restrictivos

Este caso evidencia que existen intercambios de información que no producen efectos restrictivos, a pesar de que alguno de sus rasgos esenciales pudieran hacer pensar lo contrario. El intercambio de sell-in en el mercado de tabacos sancionado por la CNMC presentaba muchas de las características que, tal y como detalla la Comunicación CE sobre los Acuerdos Horizontales, hacen más probable que un intercambio de información sea dañino.

Así, la información intercambiada se refería a cantidades vendidas, era muy desagregada y muy reciente. Por otra parte, el mercado estaba muy concentrado, el intercambio se realizó por fabricantes que copaban la mayor parte del mercado y se mantuvo durante un periodo largo de tiempo. Todos estos rasgos puntuarían, a priori, como facilitadores de la posibilidad de efectos.

Como bien evidencia el caso, la clave no está solo en el análisis de las características del intercambio y del mercado. Lo más importante es justificar de forma rigurosa, atendiendo a la realidad del mercado, cómo esa información puede modificar la forma de competir de las empresas y con ello alterar el resultado del mercado.

Este análisis de plausibilidad es especialmente útil, más bien imprescindible, cuando se pretenda inferir la existencia de efectos en aquellos casos en los que el intercambio de información se haya sancionado por su objeto anticompetitivo, puesto que ambos planos de análisis, objeto y efecto, son independientes y la sanción de una conducta por su objeto no necesita ni está relacionada necesariamente con la existencia de efectos.²¹

De hecho, alguno de los casos sobre intercambios de información más destacados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia muestran que su consideración como intercambios de información restrictivos por su objeto es compatible con situaciones en las que es poco probable que los mismos pudieran producir efectos restrictivos.

Uno de los más relevantes es el caso T-Mobile,²² en el que, a través de una cuestión prejudicial, el Tribunal analizó en qué medida una sola reunión entre los cinco operadores de telefonía móvil en Holanda podría considerarse como una restricción por objeto. En dicha reunión se había intercambiado información sobre la remuneración estándar a los distribuidores de suscripciones de líneas y el órgano nacional remitente consideraba que era poco probable que la misma hubiera tenido efectos sobre el mercado, en especial sobre los precios. El Tribunal de Justicia recordó que para determinar si un intercambio de información es restrictivo por su objeto no es necesario analizar sus efectos y que tampoco resulta relevante que exista una conexión entre la práctica y los precios del mercado.

Consecuentemente, sin un análisis de plausibilidad, que plantee una teoría del daño compatible con el funcionamiento del mercado, no se puede realizar una inferencia bien fundada sobre la probabilidad de que un intercambio de información, o cualquier otra práctica restrictiva, haya producido efectos.